제39화

5월말부터 6월 초에 걸쳐, 변리사 업계에서 화제가 된 책이 있습니다.
"특허실무를 위한 진보성의 전부"
저자는 8명 전원 이계학부 출신의 변리사입니다. 감수자는 이계학부 출신의 변호사입니다. 늦어지면서 도서관에서 빌려 보았습니다 (숙독은하지 않았습니다).
본서의 제1장의 1－2에 「진보성의 판단에 관련된 기본적인 사고방식」으로서, 「당업자」 「논리의 구축(논리부착)」 「기술 상식」 「주지 기술·관용 기술」 「기술 수준」에 대해서 특허청의 심사 기준을 그대로 복사하고 있습니다. 본서의 저자 및 감수자는 진보성에 대해 논하는 것은 심사기준을 복사하는 것으로 이해하고 있는 것 같습니다.
또, 「Column3 후지혜」로서, 심사 기준을 인용해 해설하고 있습니다만, 이것에는, 그 근거가 되는 지재고 재판례(지재 고재 헤세이 20년(행사) 제10096호 동 21년 1월 28일 판결)가 있습니다.
그런데 심사 기준이란, 「신청에 의해 요구된 허가등을 할지 어떨지를 그 법령의 정에 따라 판단하기 위해서 필요한 기준을 말한다.」라고 정의되고 있습니다(행정 절차법 2조 8호 로).
이 심사 기준은, 일반적으로 법규성, 재판 규범성은 없다고 여겨지고 있습니다 「축조 해설 행정 절차법〔개정 행심법 대응판〕」(일반 재단법인 행정 관리 연구 센터 편집).
이에 대해 대법원은 "행정청이 그 재량에 맡긴 사항에 대해 재량권행사의 준칙을 정하는 것이 있어도 이러한 준칙은 본래 행정청의 처분의 타당성을 확보했다. 의의 것이기 때문에, 처분이 우준칙에 위배되어 행해졌다고 해도, 원칙으로서 당부당의 문제를 일으키는 것에 그치고, 당연히 불법이 되는 것은 아니다. 법이 인정하는 재량권의 범위를 초과하거나 그 남용이 있는 경우에 한정되는 것이며, 또한 그 경우에 한하여 법원은 해당 처분을 취소할 수 있는 것으로, 행정사건소송법 30 조의 규정은 이 이론을 밝힌 것에 틀림없다.」
즉 심사기준은 법원에 대하여 법적 구속력이 없는 것은 당연히 심사관·심판관에 대해서도 법적 구속력은 없고, 심사관·심판관이 심사기준과는 다른 판단을 해도, 그것만으로는 불법이 되지 않습니다.
심결 취소 소송은 행정 사건 소송법의 적용을 받습니다(특허법 67조 3항 9호). 이 때문에 심결취소소송에 있어서 심리판단의 대상이 되는 것은 심판에 있어서의 판단이 심사기준에 적합하고 있는지 여부가 아니라, 법이 인정하는 재량권의 범위를 넘어서거나 그 남용이 있는지 아닌지입니다(행정사건소송법 30조).
심사단계에서 심사기준을 인용하여 반론하는 것은 허용된다고 해도 심판에서는 심사기준이 아니라 판례 내지 재판례를 인용하여 반론해야 합니다. 심판으로 거절심결하고 심결취소 소송에서 뒤집히면 심판관의 평가에 영향을 주기 때문입니다.
법원의 판단인 판결에는 판례와 재판례가 있습니다. 「판례」란, 다른 사안에 적용해야 할 법률적 견해를 포함하고 있는 판결을 말하며, 해당 사안에 있어서의 이유를 판시한 것만으로는 판례가 아닙니다(대법 쇼와 26년(아) 제3474호 동 28년 2월 12일 제1소법정 결정·형집 제7권 2호 211페이지). 즉, 최고재판결인지 고재판결인지 지재판결인지는 판례와 재판례의 구별에 관계가 없습니다. 대법원 판결에서도 판례가 있고, 지재 판결에서도 판례가 있습니다. 다만, 상고수리신청의 이유로 할 수 있는 것은 대법원 판례(이것이 없는 경우에는 항소법원인 고재의 판례)뿐입니다(민사소송법 318조 1항).
덧붙여 진보성에 대한 대법원 판결은, 이하의 1건만입니다.
・대법원 2018년(행히) 제69호령 화원년 8월 27일 제3소법정 판결 ・집민 제262호 51페이지
특허의 진보성에 대해 논할 경우, 우선, 지재 판결 중에서 판례를 추출할 필요가 있습니다만, 법률의 아마추어가 수많은 판결 중에서 판례를 추출하는 것은 곤란합니다.
거기서 법률의 프로의 힘을 빌리기 위해서, 이하의 논문을 참조합니다.
「진보성을 생각한다」(고부眞規子)(패턴트지, 2022년 1월호)
https://jpaa-patent.info/patent/viewPdf/3931
본 논문의 저자는 전지재고재소장이며, 대법원 조사관도 맡은 지재재판 전문가입니다.