第１９話

　特許出願は、出願日から３年以内に出願審査の請求をすることができ（特許法48条の3第1項）、その期間内に出願審査の請求がなかつたときは、この特許出願は取り下げたものとみなされます（同条第4項）。

　出願日から１年６月を経過したときは、その特許出願について出願公開されるので（特許法64条1項）、取り下げられた特許出願と同じ内容の出願をしても、同法29条1項（新規性）に該当し、拒絶されます（同法49条2号）。

　特許出願の審査請求率は74.8%（2020年）です（https://www.jpo.go.jp/resources/report/nenji/2024/document/index/020202.pdf）。すなわち、特許出願されても4件に1件は、権利化されず、出願公開後に後願排除効（特許法29条1項又は同法29条の2）を有するのみです。

　出願時に審査請求するか否か未定で、出願から３年経過後に権利化の必要性が生じた場合であっても、すでに権利化の機会は失われています。

　これに対し、実用新案は、実体審査をせずに設定登録されるので（実用新案法14条2項）、実用新案技術評価書を提示して警告をした後でなければ、その権利を行使することができません（同法29条の2）。実用新案技術評価の請求は、実用新案権の消滅後においても、することができます（同法12条2項）。

　実用新案権者は、実用新案登録出願の日から３年以内に、その実用新案登録に基づいて特許出願をすることができます（特許法46条の2第1項）。

　以上から、出願時に審査請求するか否か未定の場合、とりあえず実用新案登録出願し、出願日から３年以内に権利化の必要性が生じた場合には実用新案登録に基づく特許出願をし、そうでない場合は実用新案登録を維持すれば、出願から３年経過後に権利化の必要性が生じた場合であっても、実用新案技術評価の請求をして、権利行使をすることができます。

　実用新案登録に基づく特許出願制度を活用することで、出願・権利化に要する費用を抑えつつ、必要に応じて出願内容を権利化できます。

第１８話

　立体的形状は、意匠登録出願することも可能であり、立体商標として登録出願することも可能です。

　意匠権は人間の精神的活動による創作物なので、登録には新規性及び創作非容易性が要求され、権利期間も有限（出願日から25年）です。

　これに対し、商標権は保護対象が営業上の信用なので、使用による周知性が要求され、権利期間は更新登録により半永久的です。

　このことについて、知財高裁は、以下の判示をしています。

「商標権は、存続期間の更新を繰り返すことにより半永久的に保有することができることを踏まえると、実用新案権や意匠権の対象となっていた立体的形状について商標権によって保護を与えることは、実用新案法や意匠法による権利の存続期間を超えて半永久的に特定の者に独占権を認める結果を生じかねず、事業者間の公正な競争を不当に制限することになる。したがって、実用新案権や意匠権の対象となっていた立体的形状について権利による独占とは無関係に自他識別力を取得した等の特段の事情の認められない限り、使用による自他識別力を取得したと認めることはできない。」（知財高裁平成29年(行ケ)第10155号同30年1月15日判決）

　近時、この「使用による自他識別力を取得したと認める」特段の事情が認められ、シン・ゴジラの立体商標が認められました。

「ゴジラ・キャラクターの圧倒的な認知度」を前提に、「本願商標は商標法３条１項３号に該当するものの、本願商標については、その指定商品に使用された結果、需要者である一般消費者が原告の業務に係る商品であることを認識できるに至ったものと認めることができるので、同条２項に該当する。」（知財高裁令和6年(行ケ)第10047号同6年10月30日判決）

第１７話

　無体財産権（知的財産権）には、人間の精神的活動の結果生じた創作物に対する権利と、営業上の信用に対する権利があります（基本法学３財産281頁、「無体財産権」中山信弘）。

　人間の精神的活動の結果生じた創作物には、特許権、実用新案権、意匠権があります。営業上の信用に対する権利には、商標権があります。

　商標権は、特許権等と異なり、商標権者からの商標法38条2項に基づく損害賠償請求に対して、侵害者は、損害の発生があり得ないことを抗弁として主張立証して、損害賠償の責めを免れることができます（最高裁平成6年(オ)第1102号同9年3月11日第三小法廷判決・民集第51巻3号1055頁）。

　すなわち、商標権の保護対象は、商標そのものではなく、商標に化体した営業上の信用なので、商標登録されても、それだけで権利行使が認められるわけではありません。これについて、最高裁は、以下の解説をしています。

　「特許権、実用新案権のような権利の場合と、商標権の場合とでは、異なった考慮をする必要がある。すなわち、特許権、実用新案権等の場合には、それ自体が創作的価値を有するものであって、その侵害品は、その性能、効用等において特許権等を利用したものであるから、侵害品の売上げの中には必ず特許権等の対価に該当する部分がある。また、侵害品が売れたということは当該特許権等の実施品についての需要が存在するということを意味するものであるし、そもそも侵害品が販売されているということ自体が、当該特許権等の実施権設定についての需要が存在するということを意味するものといえる。

　これに対して、商標権の場合は、それ自体は創作的価値を有するものでなく、商品の出所たる企業等の営業上の信用等と結び付いて初めて一定の価値を有するものである。すなわち、商標を付した商品が売れたからといって、直ちに当該商標が売上げに寄与したということにならないし、商品が売れたということで当該商標についての使用許諾を求める需要が存在するということを意味するものでもない。」（同判決、最高裁判所判例解説 民事篇 平成9年度 (上) 370頁）

　商標権は、特許庁における商標登録と、その商標が実際に使用されて営業上の信用が化体していることの両方の要件を満たさないと、権利行使できません。