第１５話

　キルビー判決（最高裁平成10年(オ)第364号同12年4月11日第三小法廷判決・民集第54巻4号1368頁）によって、侵害裁判所は特許に無効理由が存在することが明らかであるか否かについて判断することができ、無効理由が存在することが明らかなときは、その特許権に基づく差止め、損害賠償等の請求は権利の濫用に当たり許されない旨が判示されました。

　その後、特許法104条の3第1項が施行され、侵害裁判所は、無効理由の存在が「明らか」である場合に限らず、特許の有効性について判断することが可能とされました。侵害訴訟において、当該特許が「特許無効審判により無効にされるべきものと認められるとき」は、特許権者はその権利の行使をすることができないことになりました。

　これにより、特許の有効性に関する判断が、「無効審判ルート（無効審判、審決取消訴訟及び上告審）」と「侵害訴訟ルート（侵害訴訟、控訴審及び上告審）」の二つのルートで行われ得るという、いわゆる「ダブルトラック」という状況が生じています。

　特許の有効性の判断が無効審判の一次審決と侵害訴訟の第一審判決とで異なる場合であっても、侵害訴訟の控訴審と審決取消訴訟が知財高裁に同時期に係属した場合には、同じ担当部へ配てんされる運用により、知財高裁で判断が統一され、侵害訴訟ルートと無効審判ルートの二つのルートの判断齟齬が生じない仕組みになっているとされていました(https://www.jpo.go.jp/resources/shingikai/sangyo-kouzou/shousai/tokkyo_shoi/document/seisakubukai-28-shiryou/01.pdf)。

　上記の場合に該当する近年の裁判例を検討します。

　侵害訴訟（東京地裁令和元年（ワ）第25121号同3年12月9日判決）において、裁判所は、被告の実施する発明が当該特許権（特許第6538097号）の技術的範囲に含まれるが、当該特許権は引用発明（特開2015-102994号公報）により無効理由を有するとの理由で、請求を棄却しました。その控訴審（知財高裁令和4年（ネ）第10008号同4年11月29日判決）も、同様の理由で控訴を棄却しました。

　上記侵害訴訟の被告（被控訴人）は、同じ引用発明（特開2015-102994号公報）により上記特許権（特許第6538097号）の無効審判（無効2019-800106）を請求しましたが、請求不成立とされたので、審決取消訴訟（知財高裁令和3年（行ケ）第10027号同4年11月29日判決）を提起しましたが、同様の理由で請求が棄却されました。

　上記控訴審（知財高裁令和4年（ネ）第10008号同4年11月29日判決）及び審決取消訴訟（知財高裁令和3年（行ケ）第10027号同4年11月29日判決）は、同じ裁判体で同日に判断されました。にもかかわらず、侵害訴訟ルートと無効審判ルートで判断齟齬が生じています。特に、上記控訴審は、「特許無効審判により無効にされるべきものと認められるとき」(特許法104条の3第1項)に違反する違法な判断です。両訴訟の判決文を見ると、いずれも十分な審理をしているとは言い難く、第一審地裁の判断と特許庁審判部の判断を追認しているだけです。

　今年(2024)の7月1日、弁理士の日の祝賀会があり、知財高裁所長も来賓として招待されました。そこで、「早い、安い、便利な裁判所を目指します。」旨の挨拶をしました。この「便利な」とは、利用者にとって便利という意味ではありません。裁判所を運営する側にとって便利という意味です。すなわち、事案を十分に審理することなく、右から左に処理するという意味です。上記の裁判例は、その典型例です。現在の知財高裁は、その設立趣旨（知的財産高等裁判所設置法1条）に反し、機能不全に陥っています。

第１４話

　商標や意匠は、たとえ登録していなくても、その侵害に対して不正競争防止法による差止請求や損害賠償請求ができます。

　しかし、不正競争防止法による差止請求や損害賠償請求は、その要件を立証するハードルが高いのに対し、特許庁への登録を要件とする商標権や意匠権は、権利の存在が登録によって立証されます。さらに、損害賠償請求では、故意過失も推定されます。

　「組立家屋」について意匠権を有する意匠権者が、被告の行為が当該意匠権侵害及び不正競争防止法違反に該当する旨訴えた訴訟（東京地裁平成30年(ワ)第26166号令和2年11月30日判決）において、不正競争防止法違反は認められませんでしたが、意匠権侵害は認められました。

　指定商品「オートバイの運搬用台車」について登録商標「バイクリフター」を有する商標権者が、被告の行為が当該商標権侵害及び不正競争防止法違反に該当する旨訴えた訴訟（大阪地裁平成27年(ワ)第547号同29年1月19日判決）において、不正競争防止法違反は認められませんでしたが、商標権侵害は認められました。

　不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により（周知性），需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていることを要します（知財高裁平成24年(ネ)第10069号同24年12月26日判決）。

　不正競争防止法は、権利の存在を立証するハードルが高いので、商標権や意匠権の登録を怠ると、権利行使が困難となる場合があります。

第１３話

　応用美術について、意匠権と著作権の重複適用が認められるか否かという論点があります。

　従来、応用美術が著作物として保護されるためには、表現の創作性が認められるだけでは足りず、純粋美術と同視しうる程度の美術鑑賞性を備えていることが必要であるとする考えが主流でした。

　しかし、知財高裁平成26(ネ)第10063号同27年4月14日判決では、「応用美術につき，他の表現物と同様に，表現に作成者の何らかの個性が発揮されていれば，創作性があるものとして著作物性を認めても，一般社会における利用，流通に関し，実用目的又は産業上の利用目的の実現を妨げるほどの制約が生じる事態を招くことまでは，考え難い。」として、応用美術に著作物としての保護を認めました。

　また、「著作権法と意匠法とは，趣旨，目的を異にするものであり（著作権法１条，意匠法１条），いずれか一方のみが排他的又は優先的に適用され，他方の適用を不可能又は劣後とするという関係は，明文上認められず，そのように解し得る合理的根拠も見出し難い。」として、著作権法と意匠法の重複適用を認めました。

　この知財高裁判決は、判例です。「判例」とは、他の事案に適用すべき法律的見解を含んでいる判決をいい、当該事案における量刑理由を判示しただけでは判例ではありません（最高裁昭和26年(あ)第3474号同28年2月12日第一小法廷決定・刑集第7巻2号211頁）。これは、刑事事件の最高裁判例ですが、民事事件であれば、賠償額の理由を判示しただけでは、判例とはいえないことになります。

　ところで、特許法102条2項及び3項（損害の額の推定等）の解釈について、知財高裁大合議事件平成30年(ネ)第10063号令和元年6月7日判決があります。この判決では、侵害者が受けた利益の額は，侵害品の売上高から，追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額であるとしています。さらに、本件各特許の技術分野における近年の統計上の平均的な実施料率を考慮して、本件での実施に対し受けるべき料率を認定しています。すなわち、この判決は、賠償額の理由を判示しただけの裁判例であり、判例ではありません。にもかかわらず、大合議事件としているのは、異常です。この大合議判決の1年4か月後、裁判長（知財高裁所長）は、高松高裁長官に栄転しています。