第１７話

　無体財産権（知的財産権）には、人間の精神的活動の結果生じた創作物に対する権利と、営業上の信用に対する権利があります（基本法学３財産281頁、「無体財産権」中山信弘）。

　人間の精神的活動の結果生じた創作物には、特許権、実用新案権、意匠権があります。営業上の信用に対する権利には、商標権があります。

　商標権は、特許権等と異なり、商標権者からの商標法38条2項に基づく損害賠償請求に対して、侵害者は、損害の発生があり得ないことを抗弁として主張立証して、損害賠償の責めを免れることができます（最高裁平成6年(オ)第1102号同9年3月11日第三小法廷判決・民集第51巻3号1055頁）。

　すなわち、商標権の保護対象は、商標そのものではなく、商標に化体した営業上の信用なので、商標登録されても、それだけで権利行使が認められるわけではありません。これについて、最高裁は、以下の解説をしています。

　「特許権、実用新案権のような権利の場合と、商標権の場合とでは、異なった考慮をする必要がある。すなわち、特許権、実用新案権等の場合には、それ自体が創作的価値を有するものであって、その侵害品は、その性能、効用等において特許権等を利用したものであるから、侵害品の売上げの中には必ず特許権等の対価に該当する部分がある。また、侵害品が売れたということは当該特許権等の実施品についての需要が存在するということを意味するものであるし、そもそも侵害品が販売されているということ自体が、当該特許権等の実施権設定についての需要が存在するということを意味するものといえる。

　これに対して、商標権の場合は、それ自体は創作的価値を有するものでなく、商品の出所たる企業等の営業上の信用等と結び付いて初めて一定の価値を有するものである。すなわち、商標を付した商品が売れたからといって、直ちに当該商標が売上げに寄与したということにならないし、商品が売れたということで当該商標についての使用許諾を求める需要が存在するということを意味するものでもない。」（同判決、最高裁判所判例解説 民事篇 平成9年度 (上) 370頁）

　商標権は、特許庁における商標登録と、その商標が実際に使用されて営業上の信用が化体していることの両方の要件を満たさないと、権利行使できません。