第39集

5月下旬至6月上旬期间，专利代理师圈子里有一本书成了热门话题：
《专利实务中关于创造性的一切》
该书由八位具有理工科背景的专利代理师撰写，并由一位同样具备理工科背景的律师担任监修。虽然我有些后知后觉，但也从图书馆借来翻阅了一番（不过并未通读全书）。
在第一章第1-2节“关于创造性判断的基本概念”中，该书只是简单地照搬了日本特许厅（JPO）审查标准中关于“本领域技术人员”、“逻辑构建（逻辑推理）”、“公知常识”、“周知或惯用技术”以及“现有技术”等术语的定义。看来，作者和监修者似乎认为，探讨“创造性”就等同于照搬审查标准。
此外，在“专栏3：事后诸葛亮（Hindsight）”中，该书虽然引用并解读了审查标准，但其背后的依据其实是一份具体的知识产权高等法院判决（知识产权高等法院2008年（行溪）第10096号案，2009年1月28日判决）。
顺带一提，“审查标准”的定义是“根据法律法规的规定，判断是否给予申请所请求的许可、批准等事项时所必需的标准”（《行政程序法》第2条第8项(b)）。
通常认为，这些审查标准并不具备法律效力，也不构成司法判决的约束性规范（来源：《行政程序法逐条解说 [修订版行政不服审查法对应]》；行政管理研究中心编）。
关于此问题，最高法院曾作出如下判决：“即便行政机关针对其拥有裁量权的事项制定了行使裁量权的准则，该准则的本质目的在于确保行政机关所作处分的妥当性；因此，即使作出的处分违反了上述准则，原则上仅涉及妥当与否的问题，该处分并不因此自动构成违法。唯有当处分超出了法律允许的裁量权范围或构成裁量权滥用时，该处分方为违法，法院也仅在此类情形下可撤销该处分；《行政案件诉讼法》第30条的规定仅旨在明确这一原则。”（最高法院大法庭判决，1978年10月4日；案号：1975年（行津）第120号；《民集》第32卷第7号，第1223页）。
换言之，审查标准对法院不具有法律约束力，这一点不言自明；其对审查员或审判官（审理人员）同样不具有法律约束力。因此，即使审查员或审判官得出的结论与审查标准不一致，仅凭这一点并不构成违法。
请求撤销审判决定的诉讼适用《行政案件诉讼法》的相关规定（《专利法》第67条第3款第9项）。因此，此类诉讼中司法审查的对象并非审判程序中所作决定是否符合审查标准，而是该决定是否超出了法律允许的裁量权范围或构成了裁量权滥用（《行政案件诉讼法》第30条）。
虽然在审查阶段提出反驳意见时可以援引审查标准，但在审判阶段提出反驳意见时，应当援引司法先例或法院判决，而非审查标准。这是因为，如果行政复审导致了驳回申请的决定，而该决定随后在寻求撤销它的诉讼中被推翻，这会对行政法官的绩效评估产生负面影响。
法院判决可分为两类：*hanrei*（具有约束力的先例）和 *saibanrei*（司法先例/法院判决）。术语“*hanrei*”指的是包含适用于其他案件的法律解释的判决；仅阐述针对特定案情的理由的判决，不属于 *hanrei*（最高裁判所第一小法庭1953年2月12日判决；1951年（A）第3474号案；《刑集》第7卷第2号，第211页）。换言之，判决是由最高裁判所、高等裁判所还是地方裁判所作出的，与区分 *hanrei* 和 *saibanrei* 无关。既有最高裁判所作出的 *saibanrei*，也有地方裁判所作出的 *hanrei*。然而，只有最高裁判所的 *hanrei*（若无此类判决，则为审理上诉的高等裁判所的 *hanrei*）才能作为申请受理终审上诉（*jokoku*）的依据（《民事诉讼法》第318条第1款）。
值得注意的是，涉及“创造性”的最高裁判所判决仅有一项：
・最高裁判所第三小法庭2019年8月27日判决；2018年（行ヒ）第69号案；《集民》第262号，第51页。
在探讨专利的创造性时，首先必须从各类知识产权判决中识别出 *hanrei*；然而，对于非法律专业人士而言，要在海量的法院判决中区分出 *hanrei* 并非易事。因此，若希望获取专业的法律见解，建议参阅以下文章：
高部真理子所著的《关于创造性的考量》（刊载于《Patent》杂志2022年1月刊）
https://jpaa-patent.info/patent/viewPdf/3931
该文作者是知识产权诉讼领域的专家，曾担任知识产权高等法院院长及最高裁判所调查官。