第36集

本期我们将讲解外观设计相似性。
外观设计相似性分为两种：审查阶段的相似性（《外观设计法》第3条第1款第3项）和授权后的相似性（《外观设计法》第23条、第24条第2款）。
根据最高法院判决（1974年3月19日最高法院判决，1970年第45号（行津）案，第三小庭，民政卷28，第2期，第308页），
1. 与注册外观设计近似的外观设计（《外观设计法》第23条）是指，就与注册外观设计所涉物品相同或相似的物品而言，能够引起公众对注册外观设计产生相似审美感受的外观设计。
2. 由此可见，《外观设计法》第3条第1款第3项所指的相似性，是指公众对物品外观设计产生的审美感受的相似性。
3. 《外观设计法》第三条第二款取消了相同或近似物品的限制，而是以广为人知的图案为标准，从本领域技术人员的角度判断外观设计概念的新颖性或独创性。
在最高法院的判决中，关于外观设计的相似性，驳回了本领域技术人员的创作理论，采纳了普通消费者混淆理论。
然而，有观点指出，一些法院判例和实践仍然从本领域技术人员（例如设计师）的角度评估外观设计的相似性，并且由于存在与最高法院判例不同的判断方法，外观设计的相似性判定并不明确（《2006年外观设计法修正案评注》）。
因此，2006年修订版《外观设计法》新增了第24条第2款，规定“注册外观设计与其他外观设计是否近似的判定，应当以消费者视觉感知所产生的审美印象为准”。鉴于众多法院判例均以经营者和消费者的视角来判定外观设计是否近似，该条规定，判断依据应当是消费者而非一般消费者在审美意义上是否存在共性（《工业产权法逐条评注》）。
那么，究竟谁是“消费者”呢？屋瓦案（知识产权高等法院2023年第10008号案件（教科），2023年6月12日判决）对此提供了有益的参考。本案系对依据《外观设计法》第48条第1款第1项（违反该法第3条第1款第3项）作出的无效宣告判决（无效宣告案号2021-880006）提起的上诉。
判决指出，“注册外观设计与其他外观设计是否近似，应以消费者视觉所唤起的审美印象为准（《外观设计法》第24条第2款）。本案中，安装屋面瓦的建筑公司是消费者，而订购和拥有屋面瓦的客户也是重要的消费者。因此，即使对于建筑公司而言，最终也应优先考虑客户在施工后的审美感受。所以，在本案外观设计近似性判断中，消费者视觉所唤起的审美印象不仅应从施工公司的角度考虑，还应从客户在施工后所重视的审美感受的角度考虑。”
本案中，尽管争议焦点在于《外观设计法》第3条第1款第3项规定的近似性问题，但依据《外观设计法》第24条第2款来判断近似性则存在逻辑跳跃。理想情况下，应以最高法院判例（最高法院1974年3月19日判决，1970年第45号案件（行津案），第三小庭，民政卷28，第2期，第308页）为依据。
根据上述最高法院判例，相似性判断应基于“从一般消费者角度出发的美学相似性”，即判断应从委托并拥有屋顶工程的客户的角度出发，而非从施工公司的角度出发。结论相同，但推理依据不同。
另一方面，在侵权诉讼中，侵权时的相似性判断依据是《外观设计法》第23条和第24条第2款。如果在此类诉讼中提出无效抗辩，则评估时的相似性依据《外观设计法》第三条第一款第三项的规定。两者均基于“从一般消费者角度出发的审美相似性”，但这种相似性会随时间而改变。
近年来，随着社交媒体的普及，人们逐渐认识到一般消费者的价值观变化迅速。因此，两件产品在侵权时可能并不相似，但在评估时却可能相似，反之亦然。
未来，如果在侵权诉讼中能够证明“从一般消费者角度出发的审美相似性”随时间发生了变化，则可能出现侵权时和评估时相似性判断不同的先例。